Lidar com opções de compra de ações em aquisições corporativas

Minha empresa está sendo adquirida: o que acontece com minhas opções de ações? (Parte 1)

Pontos chave.

Sua empresa não pode encerrar as opções adquiridas, a menos que o plano lhe permita cancelar todas as opções pendentes (tanto não adquiridas quanto adquiridas) após uma mudança de controle. Nessa situação, sua empresa pode recomprar as opções adquiridas. O foco de preocupação é sobre o que acontece com suas opções não adotadas. Alguns planos proporcionam latitude ao conselho de administração da sua empresa (ou ao comitê designado) para determinar as especificidades de qualquer aceleração das opções não adotadas. Os acordos podem fornecer ao conselho com absoluta discrição quanto à aceleração da aquisição de direitos. Alternativamente, os documentos do estoque de estoque podem exigir aceleração. Nota do Editor: Para o tratamento de estoque restrito e RSUs em fusões e aquisições, consulte as Perguntas frequentes sobre o impacto e os impostos. Outra FAQ cobre compartilhamentos de desempenho.

Sua empresa está sendo adquirida. Você se preocupa em perder seu emprego e suas valiosas opções de ações. O que acontece com suas opções depende dos termos de suas opções, dos termos do negócio e da avaliação das ações da sua empresa. A parte 1 desta série examina a importância dos termos de suas opções.

Os Termos de Suas Opções.

Suas provisões de opção de compra de ações aparecem em pelo menos dois lugares: (1) na convenção de concessão individual, e (2) no plano. Você recebeu ambos com seu pacote de concessão de opções. Os termos que se aplicam a fusões e aquisições geralmente são encontrados nas seções referentes a "mudança de controle" ou "eventos qualificados". Dependendo das práticas da empresa e da flexibilidade que tem no plano, os acordos de subvenção individuais podem ter termos específicos sobre aquisições que imitam ou são mais detalhadas do que os termos do documento do plano sob o qual a concessão é concedida, ou eles podem apenas cruzar - faça referência ao plano.

Opções Vested.

Suas opções geralmente são seguras, mas nem sempre. Os acordos constituem direitos contratuais que você tem com seu empregador. Sua empresa não pode rescindir unilateralmente as opções adquiridas, a menos que o plano lhe permita cancelar todas as opções pendentes (não investidas e adquiridas) após uma mudança de controle. Nessa situação, sua empresa pode recomprar as opções adquiridas.

Quando sua empresa (o "Destino") se funde no comprador de acordo com a lei estadual, que é a forma usual de aquisição, herda as obrigações contratuais do Target. Essas obrigações incluem opções adquiridas. Portanto, suas opções adquiridas devem permanecer intactas em um cenário de fusão / reorganização. Verifique os acordos para ter certeza, no entanto.

Em uma aquisição de ativos, o comprador compra os ativos de sua empresa, em vez de suas ações. Nessa situação, que é mais comum em negócios menores e pré-IPO, seus direitos nos contratos não são transferidos para o comprador. Sua empresa como entidade jurídica acabará por liquidar, distribuindo qualquer propriedade (por exemplo, dinheiro). Veja o que sua empresa recebeu em troca de seus ativos e em quaisquer preferências de liquidação que os investidores de ações preferenciais (por exemplo, empresas de capital de risco) tenham para determinar o que você pode receber para suas opções adquiridas.

Opções inválidas.

O foco de preocupação é sobre o que acontece com suas opções não adotadas. Alguns planos proporcionam latitude ao conselho de administração da sua empresa (ou ao comitê designado) para determinar as especificidades de qualquer aceleração das opções não adotadas. Os acordos podem fornecer ao conselho com absoluta discrição quanto à aceleração da aquisição de direitos. Alternativamente, os documentos do estoque de estoque podem exigir aceleração.

Em sua Pesquisa de Design de Plano de Ações Domésticas de 2016, a Associação Nacional de Profissionais do Plano de Ações (NASPP) recebeu os seguintes dados das empresas que responderam sobre o tratamento das bolsas de ações em mudanças de controle.

A critério do conselho: 29%

A critério do conselho: 29%

A critério do conselho: 30%

A critério do conselho: 15%

A critério do conselho: 16%

A critério do conselho: 18%

A critério do conselho: 19%

A critério do conselho: 18%

A critério do conselho: 17%

A critério do conselho: 20%

A critério do conselho: 21%

A critério do conselho: 20%

A critério do conselho: 14%

A critério do conselho: 13%

A critério do conselho: 12%

A critério do conselho: 3%

A critério do conselho: 3%

A critério do conselho: 2%

Eventos de Aceleração.

Os gatilhos para aceleração geralmente envolvem um limiar numérico. Os acordos ou o conselho podem prever que qualquer dos seguintes (ou outros) eventos constituam um evento de aceleração:

Mais de 50% dos assentos da placa mudam, e essas mudanças não foram suportadas pelo conselho atual (ou seja, uma aquisição hostil); ou Compra de pelo menos 40% das ações com direito a voto da empresa por qualquer indivíduo, entidade ou grupo; ou Aprovação pelos acionistas de uma fusão, reorganização ou consolidação se mais de 60% da empresa será agora detida por anteriormente não-acionistas (ou seja, uma aquisição por outra empresa); ou Aprovação pelos acionistas de uma liquidação ou dissolução de 60% ou mais da empresa; ou Aprovação pelos acionistas de uma venda de ativos compreendendo pelo menos 60% do negócio.

Sob alguns planos, uma combinação de eventos pode ser necessária para que ocorra uma aceleração da aquisição, como a combinação de uma demissão ou rescisão sem causa e uma fusão. A quantidade de aceleração pode variar de acordo com uma combinação de critérios. Por exemplo, você pode receber uma aceleração de 25% após uma mudança de controle, mas essa aceleração pode aumentar até 75% se você for encerrado sem causa como resultado da mudança de controle.

Mecânica de Aceleração.

A aceleração geralmente tem uma das duas formas:

Todas as suas opções não adotadas são adquiridas imediatamente; ou uma parte das suas opções não adotadas acelera (aceleração parcial).

Quando os planos aceleram parcialmente as opções, as provisões variam muito. A aceleração pode ser baseada no tempo. Por exemplo, as opções que de outra forma teriam sido adquiridas nos próximos 12 meses podem tornar-se imediatamente exercíveis ou 10% adicionais de suas opções podem ser adquiridas por cada ano de serviço para a empresa.

Quando você possui um cronograma de vencimento graduado, outro método comum é acelerar sua porcentagem adquirida pelo mesmo valor em que você já está investido. Por exemplo, se você tiver 50% de participação no momento da mudança de controle, então 50% das opções não vencidas acelerariam, então você seria investido imediatamente a partir de então.

Desvantagem da Aceleração.

Um comprador pode estar interessado em adquirir sua empresa, mas as disposições dos acordos de opção podem tornar sua empresa um alvo menos atraente. Você pode acreditar que a aquisição acelerada exigida pelo seu acordo é uma característica pró-empregado do seu plano de ações. No entanto, pode ser uma restrição, afetando a forma como um negócio é estruturado, bem como os custos para sua empresa e o comprador. Pode até fazer com que o negócio não aconteça.

Os compradores estão preocupados, por exemplo, que a aquisição de vencimento acelerado poderia fazer com que empregados valiosos fossem retirados depois de receberem todas as suas opções logo após o fechamento. Assim, as opções podem perder o poder como ferramenta de retenção. Quando os acordos fornecem uma latitude ao conselho, ou são silenciosos, a posição estratégica da sua empresa na negociação com a empresa adquirente nos termos da venda geralmente direcionará os termos de aceleração.

Temporização de aceleração.

A data real de aceleração geralmente é a data efetiva da fusão ou "evento qualificado", o que provavelmente requer aprovação dos acionistas. A aceleração ocorre com mais frequência no momento apenas antes da fusão ou "evento qualificado".

As opções não adotadas geralmente não são aceleradas antes da data de encerramento no caso de o negócio não passar. Se o negócio não fechar, suas opções não serão aceleradas. Verifique os documentos do seu plano para orientação sobre o tempo. Quando não especificado, o momento da aceleração é a critério da placa.

Armadilha de Aceleração ISO.

Entre os requisitos para as opções de ISOs, que são detalhados nas FAQs deste site, é a regra que não mais de US $ 100.000 de ISOs podem ser "primeiro exercíveis" (isto é, disponíveis para serem exercidos pela primeira vez) em qualquer um ano. O cálculo para este limite é baseado no valor do estoque subjacente quando as opções são inicialmente concedidas. Quando a aceleração da aquisição de direitos devido a uma mudança de controle faz com que mais ISOs sejam adquiridos em um único ano, isso pode causar que todas as opções recém-adquiridas com um valor de concessão combinado superior a US $ 100.000 sejam NQSOs.

Por exemplo, se você originalmente esperasse receber US $ 50.000 em ISOs este ano, mas devido a uma aceleração na aquisição de direitos, agora você pode exercer US $ 150.000 em ISOs pela primeira vez neste ano, o mais novo valor de US $ 50.000 das opções de compra de ações será converta para NQSOs se você fizer isso.

Você não pode selecionar as opções que se tornam NQSOs. A ordem de conversão de ISO para NQSO em um cenário de múltiplas concessões (onde o limite de $ 100,000 é excedido) é baseado na idade da concessão. As bolsas mais jovens são convertidas primeiro. Os primeiros subsídios recebem tratamento ISO.

Parachutes dourados.

Embora esteja além do escopo deste site, a aceleração da aquisição também pode causar problemas sob as regras do "Racharado de Ouro" do IRS para executivos ou funcionários altamente remunerados. Se você está preocupado com o fato de você cair nesse grupo, veja um FAQ relacionado e cheque com seu empregador. Se o seu empregador não conhece a resposta ou informa que você se enquadra nesta categoria, procure conselhos fiscais profissionais.

Próximos artigos.

A Parte 2 desta série abordará como os termos do negócio e a avaliação de sua empresa afetam suas opções de compra de ações. A parte 3 abrangerá o tratamento tributário.

Richard Lintermans é agora o gerente de impostos no Escritório do Tesouro da Universidade de Princeton. Quando ele escreveu esses artigos, ele era um diretor da empresa de consultoria fiscal WTAS em Seattle. Este artigo foi publicado unicamente por seu conteúdo e qualidade. Nem o autor nem a sua antiga empresa nos compensaram em troca da sua publicação.

Transações corporativas.

Para evitar consequências não desejadas e restrições indesejáveis ​​na negociação de uma Transação Corporativa, os planos de incentivos de capital devem proporcionar a máxima flexibilidade para que uma empresa ajuste equitativamente os prêmios ao abrigo do seu plano e deve permitir que o conselho de administração da empresa discerne para determinar no momento da A Transação Corporativa, quer as opções em aberto devem ser (1) assumidas ou substituídas pelo adquirente, (2) canceladas no momento da aquisição, se não tiverem sido exercidas anteriormente, ou (3) tiverem sido cobrado em troca de um pagamento em dinheiro igual à diferença entre o preço de exercício da opção e o preço por ação do estoque subjacente a receber na Transação Corporativa. Em um plano bem elaborado, as opções não precisam ser tratadas uniformemente. Por exemplo, em uma transação em dinheiro, seria desejável cancelar as opções de "fora do dinheiro" sem consideração e fornecer um pagamento em dinheiro para opções "no dinheiro".

Assunção vs. Substituição.

Um adquirente pode querer assumir as opções da empresa-alvo ao invés de substituí-las para evitar o esvaziamento do conjunto de planos de incentivo de ações da adquirente e evitar modificações inadvertidas para os prêmios que converteriam uma opção destinada a qualificar como uma opção de compra de ações de incentivo em uma opção de compra de ações não qualificada ou causar a aplicação da Seção 409A do Internal Revenue Code de 1986 (o "Internal Revenue Code"). Além disso, se a adquirente for uma empresa pública, sujeita a determinados limites e regras, as bolsas de valores permitem a emissão de ações que permanecem sob o grupo do plano assumido da empresa alvo sem a aprovação adicional dos acionistas.

Em contrapartida, um adquirente pode decidir substituir em vez de assumir as opções da empresa alvo, porque a adquirente quer que todas as suas opções tenham termos e condições uniformes, assumindo que isso pode ser feito sem o consentimento do opção e sob as disposições aplicáveis ​​do Código da Receita Federal. Além disso, se o adquirente for uma empresa pública, o adquirente não terá que registrar as ações subjacentes às opções substituídas de acordo com as leis de valores mobiliários porque uma declaração de registro já estava em vigor, o que não acontece com as opções assumidas.

Cancelamento.

Um adquirente pode não querer assumir as opções porque seus termos ou a profundidade para a qual a empresa concede opções dentro de sua força de trabalho pode ser inconsistente com sua cultura de compensação. Se o adquirente não estiver pagando em dinheiro pela ação subjacente na Transação Corporativa, talvez não esteja disposto a retirar as opções de compra de ações. Portanto, o plano deve fornecer flexibilidade para encerrar as opções para que a empresa alvo satisfaça a posição do adquirente como a melhor forma de compensar os funcionários da empresa alvo em frente, o que pode ou não incluir o uso de opções. Em um cancelamento, os participantes têm a oportunidade de exercer suas opções adquiridas até o momento da Transação Corporativa. Além disso, nos últimos anos, as opções de estoque subaquáticas tornaram-se mais prevalecentes, a capacidade de cancelar as opções subaquáticas unilateralmente - e evitar a diluição pós-fechamento e a despesa de renda compensatória para o adquirente - permitiu que a empresa alvo reafectasse, entre seus acionistas e funcionários , o "custo" dessas opções em uma transação corporativa de forma mais produtiva.

As opções de compensação oferecem benefícios semelhantes a um adquirente, como as opções de encerramento, incluindo administração pós-encerramento, despesa de compensação ou diluição potencial aumentada. Ele fornece uma maneira simples para que os funcionários recebam dinheiro por seu patrimônio sem ter que primeiro sair de bolso para financiar o preço de exercício. Isso simplifica o processo de relatório administrativo e fiscal do exercício da opção, pois o operejista receberá um pagamento em dinheiro e a empresa não terá que passar pelo procedimento de emissão de ações. Os titulares de opções de empresas privadas favorecem a cobrança porque, por fim, fornece aos beneficiários liquidez sem ter que fazer um investimento.

Aceleração do Vesting após uma Mudança de Controle.

Uma questão separada que deve ser avaliada, seja no momento da concessão da opção ou no momento da Transação Corporativa, é se a aquisição de qualquer opção deve ser acelerada se a Transação Corporativa também constituir ou resultar em uma mudança de controle da empresa. As provisões de aceleração podem ser estabelecidas no plano de incentivo ao capital próprio ou em outros acordos fora do plano, tais como o contrato que comprovou a adjudicação, contratos de trabalho ou contratos de demissão e retenção. Geralmente, a aceleração da mudança de controle é na forma de um "único gatilho" ou um "gatilho duplo". Alguns planos e arranjos contêm um híbrido da abordagem de disparo simples e duplo, como o fornecimento da aquisição parcial de prêmios em uma evento de mudança de controle, com aderência adicional se ocorrer um segundo evento desencadeante; ou aquisição que depende do tratamento das opções na Transação Corporativa, como o fornecimento de aquisição acelerada apenas no caso de os prêmios não serem assumidos pelo adquirente, uma vez que o optante não terá mais a oportunidade pós-transação para continuar a ganhar A opção através da aquisição, mesmo que ele ou ela permaneça empregado.

Single Trigger.

Sob uma única disposição de disparador, a aquisição de opções é acelerada e os prêmios se tornam exercíveis imediatamente antes de uma mudança de controle.

Vantagens.

· Alinha os interesses dos detentores de opções e acionistas, permitindo que os titulares das opções compartilhem o valor que criaram.

· Fornece um tratamento equitativo de todos os funcionários, independentemente da duração do emprego (assumindo que todas as opções são totalmente aceleradas)

· Fornece um prêmio de retenção integrado, permitindo que a empresa alvo entregue uma equipe de gerenciamento intacta ao adquirente, o que pode eliminar a necessidade de um acordo de retenção de caixa até a data de uma Transação Corporativa.

· Sem afetar os lucros à medida que os prêmios patrimoniais adquiridos são tratados como uma despesa da empresa alvo.

· Beneficiário quando o adquirente terminará o plano de equivalência patrimonial existente ou não assumirá ou substituirá as opções não vencidas.

Desvantagens.

· Pode ser visto como uma ganância inesperada para os titulares de opções que serão rescindidos pelo adquirente ou que foram recentemente empregados pela empresa alvo.

· Sem retenção ou valor motivacional após a mudança de controle.

· Exigirá que o adquirente emita sua própria transação pós-transação de capital para incentivar novos funcionários da empresa alvo.

· O pagamento em relação à aceleração será retirado da contrapartida que seria de outra forma para os acionistas da empresa alvo.

· O adquirente deve lidar com o fato de que sua força de trabalho adquirida possui prêmios de equidade totalmente adquiridos, enquanto seus funcionários pré-existentes não, o que pode apresentar problemas de integração.

· Visto negativamente pelos acionistas e investidores, e especificamente por grupos de governança, como uma prática de pagamento problemática.

Double Trigger.

Sob uma disposição de gatilho duplo, a aquisição de prêmios é acelerada somente se ocorrerem dois eventos. Primeiro, deve ocorrer uma mudança de controle. Em segundo lugar, o emprego do titular da opção deve ser rescindido pelo adquirente sem "causa" ou o outorgante deixa o adquirente por "razão boa" dentro de um período de tempo específico após a mudança de controle.

Vantagens.

· Alinha o detentor da opção e os interesses dos acionistas mais completamente.

· Fornece uma ferramenta chave de retenção para executivos seniores que são fundamentais para o processo de integração.

· Alivia a necessidade de incentivos de retenção adicionais pelo adquirente sob a forma de caixa ou de capital próprio adicional.

· Fornece proteção para o detentor da opção em caso de término do emprego devido a uma mudança de controle.

· Visto por governança corporativa e grupos de assessores de acionistas como a abordagem preferida para a aceleração da aquisição de direitos.

Desvantagens.

· Os titulares de opções, ao contrário dos acionistas, não podem compartilhar imediatamente qualquer aumento tangível no valor das ações da empresa (ou do estoque da adquirente)

· Perda de valor se as opções não vencidas não forem assumidas ou substituídas pelo adquirente, uma vez que um duplo gatilho é inútil se os prêmios forem encerrados no fechamento.

· Se a aceleração fornecer um pagamento substancial, ele desincentiva os funcionários a serem mantidos pelo adquirente e uma motivação para aqueles que continuam sendo empregados para serem convidados a deixar o adquirente.

Passos para considerar.

Em preparação para a negociação de uma Transação Corporativa, as empresas devem considerar as seguintes etapas:

1. Reveja os planos de incentivo de capital próprio da empresa para determinar e entender que capacidade (ou falta de capacidade) a empresa tem para determinar o tratamento de suas opções de ações e outros prêmios em conexão com uma Transação Corporativa e considerar se o plano ou acordo pode ser alterado para consertar subsídios problemáticos.

2. Confirme que os planos de incentivo de capital próprio da empresa permitem expressa e inequivocamente, sem o consentimento do optante, a presunção, rescisão e saída de opções, incluindo o cancelamento de opções subaquáticas sem consideração.

3. Reveja todos e todos os acordos contendo disposições de mudança de controle para garantir que a disposição que regula o tratamento do prêmio em uma Transação Corporativa e proteção de mudança de controle (se houver) seja consistente.

4. Revisar periodicamente os planos de incentivos de capital e as formas de acordo à luz das mudanças contínuas na lei e práticas de mercado em acordos de compensação e transações corporativas.

Se você tiver alguma dúvida sobre esse alerta, entre em contato com os autores ou com o advogado de Mintz Levin.

Em M & amp; A, como um acordo de estoque ou total afeta o patrimônio da empresa compradora?

Fusões e aquisições (M e A) são formas de reestruturação corporativa que estão se tornando cada vez mais populares no ambiente de negócios moderno. O motivo de querer fundir ou adquirir outra empresa vem da administração tentando alcançar uma melhor sinergia dentro da organização. Esta sinergia é pensada para aumentar a competitividade e eficiência da empresa.

As fusões geralmente ocorrem entre empresas de igual tamanho que acreditam que uma empresa recém-formada competirá melhor do que as empresas separadas podem por conta própria. As fusões geralmente ocorrem em todo o estoque. Isso significa que os acionistas de ambas as empresas da fusão recebem o mesmo valor de ações da nova empresa que possuíam em uma das empresas antigas. Portanto, se um acionista possuía ações de US $ 10.000 em ações antes da fusão, ele ou ela iria possuir US $ 10.000 em ações após a incorporação. O número de ações de propriedade provavelmente mudaria após a fusão, mas o valor permaneceria o mesmo.

Aquisições.

No entanto, as fusões raramente são uma verdadeira fusão de iguais. Mais frequentemente, uma empresa compra indiretamente outra empresa e permite que a empresa-alvo considere uma fusão para manter sua reputação. Quando uma aquisição ocorre dessa maneira, a empresa compradora pode adquirir a empresa alvo usando todo o estoque, todo o dinheiro ou uma combinação de ambos.

Quando uma empresa maior compra uma empresa menor com todo o caixa, não há alteração na parcela patrimonial do balanço patrimonial da empresa-mãe. A empresa-mãe simplesmente comprou uma maioria das ações ordinárias em circulação. Quando a participação maioritária é inferior a 100%, o interesse minoritário é identificado na seção de passivo do balanço patrimonial da empresa-mãe. Por outro lado, quando uma empresa adquire outra empresa em um negócio total, a equidade é afetada.

Quando isso ocorre, a empresa-mãe concorda em fornecer aos acionistas da empresa alvo um certo número de ações na empresa-mãe por cada ação detida na empresa alvo. Em outras palavras, se você possuísses 1.000 ações na empresa alvo e os termos fossem para um acordo de ações de 1: 1, você receberia 1.000 ações na empresa-mãe. O patrimônio da empresa-mãe mudaria pelo valor das ações fornecidas aos acionistas da empresa alvo.

Ativos e ações.

Uma combinação de negócios pode ser efetuada como uma aquisição de ativos ou uma aquisição de ações.

Aquisição de ativos.

O adquirente compra alguns ou todos os ativos / passivos do alvo diretamente do vendedor. Se todos os ativos forem adquiridos, o objetivo será liquidado.

Aquisição de estoque.

O adquirente compra o estoque do alvo dos acionistas vendedores.

Observe que em uma venda de ações, os vendedores são os acionistas do alvo (que pode ser uma entidade corporativa). Em uma venda de ativos, o vendedor é uma entidade corporativa. Assim, o tipo de aquisição determinará quem paga impostos sobre a transação e o valor dos impostos a serem pagos com base na taxa de imposto aplicável ao vendedor.

Não confunda o tipo de aquisição com a forma de consideração. Um comprador pode usar dinheiro ou estoque (ou uma combinação destes) como contrapartida em troca dos ativos ou estoque do alvo.

Aquisições de ativos.

Em uma venda de ativos, os ativos e passivos identificados individualmente do vendedor são vendidos ao adquirente. O adquirente pode escolher (& quot; cherry pick & quot;) quais ativos e passivos específicos que deseja comprar, evitando ativos e passivos indesejáveis ​​para os quais não quer assumir a responsabilidade. O contrato de compra de ativos entre o comprador e o vendedor irá listar ou descrever e atribuir valores a cada ativo (ou passivo) a ser adquirido, incluindo todos os ativos de material de escritório para o ágio. Determinar o valor justo de cada ativo (ou passivo) adquirido pode ser mecanicamente complexo e caro; as avaliações tediosas são dispendiosas e os impostos de transferência de títulos devem ser pagos em cada um dos ativos transferidos. Além disso, alguns ativos, como contratos governamentais, podem ser difíceis de transferir sem o consentimento dos parceiros de negócios ou reguladores.

Se os ativos a serem adquiridos não forem mantidos em uma entidade jurídica separada, eles devem ser comprados em uma venda de ativos, em vez de uma venda de ações, a menos que possam ser organizadas em uma entidade legal separada antes da venda. As subsidiárias de empresas consolidadas são muitas vezes organizadas como entidades jurídicas separadas, enquanto as divisões operacionais geralmente não são.

Uma grande vantagem fiscal para o adquirente de estruturar uma transação como uma compra de ativos tributáveis ​​é que a adquirente recebe base tributável reforçada no patrimônio líquido do alvo (ativos menos passivos). Isto significa que os ativos líquidos adquiridos são escritos (ou baixos) de seus valores contábeis no balanço tributário do vendedor para o valor justo (FV) no balanço tributário da adquirente. A maior base fiscal resultante no patrimônio líquido adquirido minimizará os impostos sobre qualquer ganho na venda futura desses ativos. De acordo com a legislação tributária dos EUA, o IRC deve exigir a amortização do ágio e outros intangíveis adquiridos em uma compra de ativos tributáveis, ao longo de 15 anos, e essa amortização é dedutível. Lembre-se de que o goodwill nunca foi amortizado para fins contábeis, mas sim testado para deficiência.

Base reforçada.

O comprador assume uma base de imposto FV no patrimônio líquido adquirido igual ao preço de compra.

Em uma venda de ativos tributáveis, o vendedor paga impostos sobre qualquer ganho na venda de seus ativos. Claro, o vendedor não concordará em suportar a carga tributária de uma venda de ativos, enquanto o adquirente goza do benefício de um aumento de impostos sem alguns incentivos. Para induzir o vendedor a aceitar uma compra de ativos, o comprador pagará frequentemente um preço de compra maior (relativo a uma aquisição de ações) ao vendedor como compensação pelo passivo fiscal do vendedor.

Aquisições de ações.

Em uma compra de ações, todos os ativos e passivos do vendedor são vendidos após a transferência do estoque do vendedor para o adquirente. Como tal, não é necessária uma avaliação tediosa dos ativos e passivos individuais do vendedor e a transação é mecanicamente simples. O adquirente não recebe uma base de imposto reforçada no patrimônio líquido adquirido, mas sim uma base de transição. Qualquer goodwill criado em uma aquisição de ações não é dedutível.

Carryover Basis.

O comprador assume a base de imposto existente do vendedor no patrimônio líquido adquirido.

No entanto, se uma eleição da Seção 338 do Código Interno de Receita (IRC) for feita pelo adquirente (ou em conjunto pelo adquirente e vendedor), a venda de ações é tratada como uma venda de ativos para fins fiscais. Uma eleição da Seção 338 dá direito ao comprador para a cobiçada base de imposto reforçada e o deságio dedutível, mas também gera um ganho tributável sobre a hipotética venda de ativos. Vamos discutir as eleições da Seção 338 mais em outra aula.

Embora o comprador adquira todos os ativos e passivos em uma compra de ações, ele pode alocar contratualmente passivos indesejáveis ​​ao vendedor vendendo-os de volta ao vendedor.

Na aquisição de ações de uma subsidiária corporativa sem uma eleição da Seção 338, a empresa-mãe vendedora pode usar os atributos fiscais (por exemplo, NOLs) de suas outras subsidiárias para compensar seu ganho na venda de estoque alvo. No entanto, o pai não pode usar os atributos fiscais da subsidiária alvo porque estão perdidos para o comprador na transação e estão sujeitos a limitação conforme a Seção 382.

Exibição & ndash; Comparação de ativos e ofertas de ações tributáveis.

Até agora, nos concentramos em aquisições tributáveis. Discutiremos transações não tributáveis ​​em um tópico subseqüente. Por enquanto, perceba que os negócios não tributáveis ​​não envolvem aumento de base de impostos.

Consequências da base de tributação da estruturação do negócio.

Como já vimos, a base de imposto do adquirente nos ativos e passivos adquiridos depende, em parte, de se a transação está estruturada como um ativo ou uma venda de ações. No entanto, os ativos e passivos do vendedor são sempre intensificados ou baixados para fins contábeis nos livros do comprador, independentemente do tipo de aquisição.

Em acordos estruturados como compras de ativos tributáveis, os registros do comprador adquiriram ativos em seus FVs intensificados em seus balanços e balanços fiscais. No caso das aquisições de ações, no entanto, o comprador recebe uma base de imposto sobre o arremesso e uma base de livros expandidos nos ativos adquiridos. A depreciação incremental pós-transação e as amortizações atribuíveis a escrituras de ativos para fins de livros e mdash, mas não para fins tributários, em um resultado de aquisição de ações em renda tributável menor para fins de livros que para fins fiscais. Este escopo de imposto incremental significa que a despesa de imposto de livros da adquirente será menor em períodos futuros do que os impostos de caixa devidos pelo IRS. Um passivo fiscal diferido (DTL) é registrado no balanço patrimonial GAAP para refletir o maior passivo de imposto de caixa do adquirente (relativo à despesa de imposto com base em GAAP).

Estruturação das Transações de Aquisição Internacional Parte I.

O volume mundial de fusões e aquisições para transações anunciadas em 1998 foi próximo de US $ 2,5 trilhões, superando o recorde de mais de US $ 1,5 trilhão em 1997, o que excedeu em muito o recorde de mais de US $ 1 trilhão em 1996. [Paul M. Sherer, a lição da Chrysler, Citicorp e Mobil: nenhuma empresa hoje em dia é muito grande para fundir, Wall St. J., 4 de janeiro de 1999, na R8.] A atividade transfronteiriça de fusão e aquisição é grande e componente crescente deste volume recorde, constituindo US $ 672 bilhões no volume de negócios em 1998 e US $ 393 bilhões em 1997. [Companhia de Dados de Valores Mobiliários].

Uma variedade de desenvolvimentos são estimulantes e devem continuar a estimular fusões e aquisições transfronteiriças. Algumas aquisições transfronteiriças são impulsionadas pela globalização das economias dos países desenvolvidos e os desejos de algumas das empresas líderes de ter uma presença e impacto global. Nós certamente vimos isso no último ano nos setores bancário, de telecomunicações, farmacêutico, automotivo e petrolífero, entre outros. Várias das principais empresas não americanas desses setores fizeram e farão aquisições nos EUA para participar do grande e lucrativo mercado americano.

Claramente, a redução mundial do protecionismo e a crescente disposição de um número crescente de nações para permitir mercados abertos e competitivos incentivaram dramaticamente as aquisições transfronteiriças. Em alguns casos, essas aberturas de mercados foram realizadas por acordo global. Em 1997, por exemplo, mais de 60 países entraram em um pacto global de telecomunicações, patrocinado pela Organização Mundial do Comércio, abrindo os mercados de telecomunicações nesses países à concorrência estrangeira e comprometendo esses países a permitir que empresas estrangeiras adquiram interesses em provedores domésticos de telecomunicações.

Do mesmo modo, a tendência para romper monopólios a nível nacional (particularmente os monopólios nacionais de telecomunicações) produziu uma proliferação de transações transfronteiriças, incluindo aquisições de empresas americanas e de empresas européias de licenças de telecomunicações em países em que anteriormente havia apenas um governo licenciado fornecedor. A República Popular da China planeja privatizar 350 mil empresas; Se apenas 1% dessas empresas privatizadas atrairem investidores estrangeiros, ela estimulará uma torrente de investimentos transfronteiriços.

A unificação da Europa quebrou barreiras e abriu um mercado mais populoso que o dos Estados Unidos, gerando uma grande quantidade de atividades de fusão e aquisição transfronteiras, o que deverá continuar, especialmente devido à recente introdução do euro. Os departamentos de fusão e aquisição dos principais bancos de investimento dos EUA estão dedicando recursos substanciais à atividade de fusão e aquisição na Europa. Na verdade, como recentemente relatado no Wall Street Journal, os bancos de investimento dos EUA dominaram o "quatorze" tabelas para assessoria em atividades de fusão e aquisição envolvendo metas européias para 1998. [Paul M. Sherer e Jeffrey L. Hiday, bancos de investimento dos EUA tomam os principais pontos da classificação de europeus em fusões, Wall St. J., 7 de janeiro de 1999, em A6.] As firmas de compra alavancadas dos EUA mais proeminentes, com seus cofres cheios, estão agora dedicando mais tempo e energia à Europa.

No Japão, continuando as reformas financeiras, como parte do chamado "Big Bang" a liberalização do sistema financeiro japonês, bem como a fraqueza de várias instituições financeiras japonesas resultaram em algumas aquisições significativas de empresas japonesas por investidores dos EUA no setor financeiro. Em outras indústrias, as empresas que enfrentam dificuldades nas atuais condições de recessão do Japão tornaram-se cada vez mais abertas a aquisições e parcerias estratégicas com investidores estrangeiros para melhorar sua competitividade e obter suporte financeiro e tecnológico. Como resultado, vários comentaristas esperam que o número de transações transfronteiriças envolvendo empresas japonesas como alvos continue a aumentar.

Vários comentadores apontam para um excesso mundial de capacidade (seja em serviços bancários, fabricantes de automóveis, companhias aéreas ou produção de aço) como a força motriz para a consolidação - reduzindo a capacidade e criando oportunidades para melhores margens. Espera-se que os baixos preços do petróleo forçam mais combinações em 1999. Ainda outros comentadores estão preocupados com o fato de que a deflação se tornará mais ampla e poderia ter um efeito de arrefecimento na atividade de fusão e aquisição.

As aquisições transfronteiriças adicionais podem ser conduzidas por diferenças de valor percebidas entre empresas de diferentes países. Assim como as empresas japonesas viram grande valor nos Estados Unidos no final dos anos 80, quando a economia japonesa estava crescendo e o valor do iene era muito alto em relação ao dólar, as empresas americanas e européias podem ver oportunidades de valor agora na América Latina e Ásia, bem como oportunidades para ganhar pontos estratégicos em regiões que deverão crescer significativamente no próximo século.

O tremendo crescimento das capitalizações de mercado das empresas negociadas nas bolsas de valores dos EUA e da Europa facilitou o uso de ações como uma moeda de aquisição. Em 1998, as ações representaram 67% da contrapartida na atividade de fusão dos EUA. [O ano da Mega Fusion, Fortune, 11 de janeiro de 1999, às 62, 64.] À medida que as várias autoridades reguladoras, particularmente nos EUA, trabalham para tornar a listagem de ações estrangeiras mais fácil, a capacidade das empresas estrangeiras de adquirir As empresas nacionais continuarão a crescer. Além disso, o dinheiro está disponível para aquisições - bancos comerciais com patrimônio líquido, um mercado de bancos comerciais em recuperação com taxas de juros relativamente baixas, um mercado de dívida de grau de investimento saudável e um mercado de dívida em alta rentabilidade.

Por todos os motivos acima mencionados, e uma variedade de outros, a atividade de fusão e aquisição em geral e as combinações transfronteiriças em particular, deverão continuar a crescer a um ritmo recorde no futuro previsível.

Para colocar alguns parâmetros práticos em torno do tópico, este documento tentará lidar apenas com transações em que uma entidade dos EUA é um dos principais, seja o adquirente ou o alvo, em uma transação transfronteiriça. Em 1998, foram anunciadas mais de 3.400 transações, com um valor total de mais de US $ 360 bilhões, em que uma empresa dos EUA e uma empresa não americana pretendia unir e mais de 2.200, com um valor total superior a US $ 280 bilhões, foram concluídas .

Mais de 100 das transacções anunciadas envolveram valor superior a US $ 500 milhões. [Companhia de Dados de Valores Mobiliários]. Em 1998, entidades estrangeiras anunciaram compras de empresas americanas com um valor bruto superior a US $ 220 bilhões. [Id.] U. K. compradores de empresas dos EUA em 1998 contabilizaram mais de US $ 60 bilhões em transações anunciadas. Em 1998, as empresas americanas adquiriram um número recorde de empresas de base europeia, com empresas do Reino Unido representando o maior número de metas. No final deste artigo, há um breve resumo de alguns dos aspectos transfronteiriços de algumas dessas transações.

A estruturação de uma aquisição ou combinação transfronteiras envolve todas as questões de uma fusão ou aquisição totalmente doméstica, com um grau de dificuldade adicional produzido pela introdução de uma parte estrangeira na transação. Existem dois conjuntos de leis e regulamentos que devem ser entendidos e reconciliados, dois conjuntos de regras tributárias e contábeis, duas culturas, dois sistemas políticos, em alguns casos, dois mercados de valores mobiliários e uma infinidade de outras questões com as quais argumentar. Uma fusão ou aquisição transfronteiriça também pode envolver outras questões financeiras que não possuem uma contrapartida nacional, incluindo arrecadar fundos em um mercado para investimento em outro, mudanças na taxa de câmbio e outras questões. Este artigo tentará identificar algumas dessas questões e algumas das abordagens utilizadas para abordá-las.

O primeiro pouco de conselhos práticos aos advogados envolvidos na execução de uma aquisição ou combinação transfronteiriça é envolver advogados locais qualificados. No caso de uma empresa norte-americana que adquire uma empresa estrangeira, é imperativo que o escritório de advocacia que representa o adquirente dos EUA tenha experiência no país alvo ou que o conselheiro dos consumidores da adquirente conserve conselheiro local no país em que o objetivo de aquisição foi incorporado. Da mesma forma, ao representar um adquirente estrangeiro de uma empresa dos EUA, é importante possuir conhecimentos no país da empresa adquirente ou manter conselheiros locais com tal experiência. Os advogados locais podem fornecer conselhos necessários sobre o impacto da lei estrangeira sobre a transação proposta e sobre a variedade de questões regulatórias que provavelmente surgirão. O advogado local também pode ser uma fonte útil de informações sobre os aspectos práticos locais da execução das transações e questões culturais e políticas.

Mistura de Culturas e Estilos.

A mistura de estilos e culturas é bastante difícil em fusões entre duas empresas americanas. As questões e o orgulho do país envolvidos em fusões transfronteiriças podem tornar essas combinações extremamente difíceis e emocionais, particularmente em fusões de empresas de tamanho similar. In all of these mergers, the parties must determine the place of incorporation of the surviving company, the name of the surviving company, the location of the headquarters and whether there will be more than one headquarters, the mix of the board, chairman or co-chairman, CEO or office of the chairman, where the stock will be listed, etc. These "social" issues are often the most sensitive issues that need to be resolved before a cross-border transaction can occur.

Merger of Equals Challenges.

Trying to accomplish a cross-border "merger of equals" presents great challenges. From a legal perspective, describing a transaction as a merger of equals means very little (except perhaps in the event that a hostile third party expresses an interest in acquiring one of the parties to the merger, in which case characterizing the transaction as a merger of equals or a strategic combination, as opposed to a "change of control" or a sale of the company, provides the board of directors of a target company with a rationale to resist an unsolicited offer, at least under Delaware law).

From a business perspective, however, describing a transaction as a merger of equals may mean a great deal, and it has the potential to be a particularly emotional issue in an international transaction. In some instances relatively large companies are only willing to consider a merger if it can be described as a "merger of equals."

In a merger of equals, neither company is "taken over" by the other, the premium being paid, if any, is relatively modest, the consideration is all stock or predominantly stock, the new board of directors is usually composed of a fairly equal number of directors from the boards of the two companies and the senior management positions of the combined company are fairly evenly divided between the senior management of the two companies.

Because of cultural and business differences, solving the social issues in a cross-border "merger of equals" is extremely challenging; in recent years, while a number of cross-border mergers of equals have been completed, others have been proposed or rumored, but not completed.

Sorting Out the Social Issues.

When attempting to piece together a "merger of equals," it is essential that the two CEOs or the two prospective continuing senior executives spend considerable time together, sorting out the "social issues" - which senior officers are going to have which role, how is the balance of power going to work? Unless a fairly open and respectful relationship develops between these two individuals, it is difficult to produce the necessary board support for a merger of equals and hence difficult to reach agreement. In a cross-border merger of equals, the challenge in harmonizing the social issues is complicated by the significant pressures exerted by the respective CEOs' constituencies - the shareholders, the boards of directors, the management teams and the employees.

Not all of these constituencies may share the same global vision. Management teams are frequently concerned with their future roles and these concerns are severely exacerbated when a substantial number of the senior management team may have to relocate to a different country.

In regulated businesses, such as telecommunications, the choice of senior management, the location of the headquarters, the jurisdiction in which the combined company is incorporated and related matters can have a significant impact on the ease or lack of ease with which a transaction receives the necessary regulatory approvals, as well as regulatory cooperation post-closing.

Mergers; Tender Offers.

The range of structures available in a cross-border acquisition is not a great deal different than the range of structures available in an all-U. S. transaction, except that a U. S. and a foreign company cannot merge directly with each other. The most commonly used U. S. merger structure, in which the acquiring corporation creates an acquisition vehicle (a subsidiary) and then that subsidiary either merges into a target (a reverse subsidiary merger) or a target merges into that subsidiary (a forward subsidiary merger), is, of course, available in a merger between a foreign company and a U. S. company. The foreign acquirer simply needs to form a U. S. subsidiary to effect the merger.

In acquisitions of public companies, the tender offer structure, whether using cash or shares of the acquiring entity, is even more commonly used outside the U. S. than in the U. S. In each of Canada, the U. K. and Japan, for example, a tender for the target's shares is the preferred structure for acquiring a public company, even in a friendly transaction.

A cross-border "merger of equals," has many of the same characteristics as a domestic merger of equals: little or no premium, a fixed exchange ratio, balanced representations and warranties, few conditions to close, even-handed treatment of the "social" issues discussed earlier and limited, if any, fiduciary out provisions for the two companies' boards of directors. One of the issues that arises in a merger of equals is where and how to reflect the agreement on governance (the number of board seat representatives from the two companies, the arrangements regarding the chairman and chief executive officer, etc.).

Often the governance provisions are contained in the merger agreement with no binding obligation surviving the closing. In other transactions the governance provisions are built into the articles or by-laws for a specified period.

Less Conventional Structures.

Avoidance of "Flow Back;" Dual Listing.

With lofty stock market prices creating valuable currency, stock-for-stock mergers or exchange offers are fairly common acquisition structures for U. S. public companies acquiring other U. S. public companies. As discussed below, such transactions can be tax-free to the target company shareholders. If the acquiring company is foreign, but has ordinary shares or ADRs registered with the SEC and listed on a U. S. exchange or is prepared to register its shares and have its shares listed on a U. S. exchange, a stock-for-stock merger or exchange offer is available as a structure to such foreign company acquiring a U. S. public company. However, in a cross-border acquisition employing this structure, a phenomenon known as "flow back" sometimes intervenes to reduce the market demand for the shares of the combined company.

Stock markets in different countries value performance differently. In the U. S., there are hundreds, if not thousands, of examples of high flying stocks with little or no earnings trading at high multiples of projected revenues and projected earnings. In other countries' stock markets, such as that of the United Kingdom, investors--particularly institutional investors--are much more yield conscious. In a merger of two public companies from two different countries, the norm is that even if shares of the surviving company ultimately trade on the exchanges of both countries, the predominant trading for those securities will occur only in one country's market.

"Flow back" refers to the phenomenon in which securities issued to shareholders in that country that does not end up having the dominant trading market for the shares of the surviving company sell those shares and shareholders of the country that emerges with the dominant trading market buy those shares. This can be a particularly acute issue when a U. S. company wishes to issue its shares to acquire a non-U. S., non-Canadian company, since many non-U. S. institutions are severely limited in their ability to hold shares of companies located outside their home country.

In the case of a combination of a U. S. company with a U. K. company, for example, if the U. S. company emerges as the survivor, U. K. institutions (pension funds, etc.) simply will not hold significant amounts of non-U. K. estoque. Numerous attempts have been made to effect cross-border combinations that preserve both sets of shareholders, but, with the exception of some U. S.-Canadian combinations, few involving a U. S. company have been particularly successful. The recent Daimler-Benz-Chrysler combination seems to be another exception to past experience.

One structure designed to preserve both sets of shareholders in a cross-border combination is the dual listing approach. Probably the best known example of this structure is Royal Dutch Shell (the Royal Dutch/Shell merger occurred in 1903) in which two companies are separate legal entities trading on separate exchanges (in the case of Royal Dutch Shell, the LSE and the Amsterdam Stock Exchange), however, the companies and their shareholders share the economic results of the two companies. Unilever and Reed Elsevier are likewise dually listed in the UK and the Netherlands.

Dual Listing Structure.

Combining two companies in two different countries using the dual listing structure is accomplished as follows:

The companies enter into sharing agreements which define the relationship between them: a unified management structure, uniform dividends and capital distributions; each agrees to guarantee certain present and future obligations to each other; separate shareholder voting agreements regulate the manner in which special voting shares are exercised; and the parties enter into an agreement regarding the composition of the common board of directors.

In the case of Royal Dutch Shell, most of the subsidiaries are jointly owned by the two "parent" companies.

This structure has not been implemented with a U. S. company as a party for a variety of reasons, among which are that:

the SEC will not permit this structure to be treated as a pooling of interests for accounting purposes and.

Subsidiary Holding Company.

Another structure that combines two companies' operations, but leaves both legal entities and both sets of shareholders in place, is a "subsidiary holding company" estrutura. Assuming company A, a U. S. company, represents 40% of the combined value and company B, a U. K. company, represents 60% of the combined value, company A could contribute all of its assets to a newly formed "subsidiary holding company" ("Sub Holdco"), in return for 40% of the stock of Sub Holdco, and company B could contribute all of its assets in return for 60% of the stock of Sub Holdco. As a variation on the foregoing, multiple "subsidiary holding companies" can be used, each in a different jurisdiction, as needed, to achieve the optimal holding structure for the various local country operations. Assuming each "subsidiary holding company" is owned in the same ratio, differing values of contributed assets can be equalized with disproportionate assumptions of debt, or with preferred stock.

Smithkline Beckman Corp., a U. S. company ("Smithkline"), merged with Beecham Group PLC, a U. K. company ("Beecham"), in 1989 using a stapled share structure. The main objectives of using the stapled share structure was to preserve U. K. shareholder tax credits while reducing the tax consequences of the transaction to U. S. shareholders. Smithkline Beecham PLC, a U. K. publicly traded company ("SBPLC"), was incorporated for the purpose of effecting the merger. As a result of the merger, Smithkline and Beecham became subsidiaries of SBPLC and the shareholders of the companies each held approximately 50% of the equity in the new company. The former shareholders of Beecham received Class A ordinary shares in SBPLC which paid dividends and had voting rights. The former shareholders of Smithkline were entitled to receive a number of Class B ordinary shares in Smithkline Beecham, which had only voting rights, and preferred stock issued by Smithkline, which paid a dividend equal to that of the Class A shares.

The SBPLC Class B shares were stapled to the preferred shares issued by Smithkline and traded as one equity unit. The stapled shares were deposited at the Morgan Guaranty Trust Co. of NY and used as the guarantee for the issuance of ADRs that were traded on the NYSE.

Transactions such as Smithkline Beecham in which voting stock in a parent corporation is stapled to preference shares in a subsidiary are potentially subject to Internal Revenue Code В§269B. That section provides that, in certain circumstances, if a domestic corporation and a foreign corporation are stapled entities, the foreign corporation will generally be treated as a domestic corporation for all purposes of the Code. Application of Code В§269B can be quite detrimental; for example, because the parent/acquirer is treated as a domestic corporation, it generally will pay U. S. taxes on its worldwide income.

The stapling rules do not apply, however, if either.

50% or less in value of the beneficial interests in either the target or the acquirer is stapled or.

Thus, the stapling rule could be avoided if less than 50% of the shares in the acquirer (SBPLC) were stapled to target (Smithkline) preference stock. Because the acquirer shares that were stapled (the SBPLC B ordinary shares) had dividend rights that were inferior to the unstapled acquirer shares (the SBPLC A ordinary shares), the stapled acquirer shares represented less than 50% of the value of the acquirer, and the first exception to the stapling rules, enumerated above, applied. The stapled share structure also avoided U. K. taxation by diverting income directly to the shareholders and enabling it to bypass U. K. tax.

Although this structure had advantages for the Smithkline/Beecham combination, it was unwound in July 1996. Besides being very complicated, the structure depends on both nations' tax codes, which are constantly changing.

In "merger of equals" cross-border transactions, the parties are often very interested in creating the appearance that neither party is acquiring the other. To that end, a structure that is sometimes suggested is the so-called "top hat" structure in which a new holding company is formed which conducts an exchange offer for the shares of both companies. The top hat company could be incorporated in a tax-advantaged country or in the same country as one of the companies. Because of the "double tax," without any credit for corporate taxes paid, on dividends of U. S. companies, in cross-border transactions, the top hat company is typically incorporated in a jurisdiction outside the United States, which affords more favorable tax treatment to dividends. As for governance, it is obviously easier to achieve balance when starting with a clean slate.

Issues Involved When a Foreign Company Acquires a U. S. Company.

Issues If the Target Company Is a U. S. Public Company.

In an acquisition by a foreign company of a U. S. public company for cash or stock the foreign company needs to comply with U. S. securities laws, including disclosure laws and tender offer rules, or, if the acquisition is effected through a merger requiring a shareholder vote, then the foreign company must comply with U. S. proxy rules and state corporate law.

If a bidder is tendering for equity securities in the U. S. and it is offering securities as consideration for the tender (an exchange offer), the bidder must comply with the U. S. Securities Act of 1933, as amended (the "Securities Act"), which requires that the distribution of securities in the U. S. be made pursuant to an effective registration statement or an exemption from registration. The foreign company will need to file a Form F-4 instead of the Form S-4 registration statement filed by a domestic acquirer.

Form F-4 requires disclosure of information about the transaction including the terms of the transactions, risk factors, financial information, and material contacts with the company being acquired. The filing company must furnish financial information about itself and the company being acquired. If the foreign company's ordinary shares or ADRs are not already registered in the U. S., then the registration of the foreign shares on Form F-4 will essentially be the commencement of an initial public offering, with the added challenge that all of the foreign company's financial data must be reconciled to, or restated in accordance with, U. S. GAAP.

The time-consuming nature of this process can put a foreign company at a significant timing disadvantage if the foreign company is competing with a public U. S. company to acquire the U. S. target.

Another feature of the Form F-4 is a section describing the differences in the rights of a shareholder in the U. S. target company, under its charter, by-laws and the appropriate state law, and the rights of a shareholder in the foreign acquiring company, pursuant to the foreign company's organic documents and the laws of that country.

Once a foreign company has registered its ordinary shares or ADRs pursuant to the Securities Act, the foreign company will be a reporting company under the U. S. Securities Exchange Act of 1934, as amended (the "Exchange Act"), and will be required to either prepare U. S. GAAP financial statements or prepare a U. S. GAAP reconciliation of its local financial statements and otherwise comply with S. E.C. reporting requirements on a continuing basis.

For non-U. S. acquirers that already have ordinary shares or American Depositary Shares (with shareholders holding American Depositary Receipts ("ADRs")) listed in the United States, the process is not as difficult. The U. S. stock exchanges only welcome trading in stocks denominated in U. S. dollars paying dividends in U. S. dollars. ADRs exist as a surrogate for foreign company ordinary shares (representing some number of ordinary shares on deposit with a trustee), but denominated in dollars rather than the local currency, and usually trade in a close relationship with the ordinary shares, subject to fluctuations in the exchange rate between the dollar and the local currency.

In recent years, ADRs have gained increased acceptance and their use has grown dramatically. At the end of 1998, there were approximately 445 non-U. S. companies listed on NASDAQ and approximately 368 non-U. S. companies listed on the NYSE, either as ordinary shares or as ADRs. In 1998 one out of every four new listings on the NYSE were by non-U. S. companies. According to Richard Grasso, Chairman and CEO of the New York Stock Exchange, by the end of 1999, the NYSE expects to have over 500 non-U. S. companies listed on the NYSE (from over 40 countries). Again, all of these companies report their financial results in accordance with U. S. GAAP or reconciled to U. S. GAAP.

Reasons for ADR Listing Popularity.

In the last few years, the listing of foreign ordinary shares or ADRs in the U. S. has become increasingly popular for a number of reasons, including the following:

foreign companies recognize that the U. S. market, as the largest equity market in the world, affords opportunities for efficient and sizeable capital raising transactions and.

A number of Canadian, Bermudian and other North American companies list their ordinary shares (rather than ADRs) on a U. S. exchange - their shares are denominated in U. S. dollars. The Daimler-Benz - Chrysler merger represented a breakthrough in listing a German company's ordinary shares on the NYSE. The combined company's ordinary shares trade in the U. S. in dollars and on the Bourse in Frankfurt, Germany in Deutsche marks. In fact, the ordinary shares of DaimlerChrysler are now traded on nineteen markets around the world.

It is expected that the use of a world-wide single equity instrument by major global companies will proliferate. The NYSE is working on listing ordinary shares of the company to be created in the pending British Petroleum Co.-Amoco Corp. merger, and has a pilot program in the works for a dozen other companies. Richard Grasso has also predicted that the NYSE will become a multi-currency market. One of the many ramifications of these anticipated developments will be to make acquisitions by foreign companies using stock as consideration easier.

Obviously, a merger or acquisition in which a U. S. public company is being acquired and the shareholders of the target company will receive shares in the foreign company raises additional issues for the board of directors, management and their legal and investment banking advisors. Even if those foreign shares or ADRs will be registered in the U. S., the board and its advisers need to consider the volume of ordinary shares/ADRs that will be traded in the U. S. whether a significant market will develop, the trading dynamics of the foreign stock and whether the foreign shares or ADRs will be acceptable to the target company's major shareholders. All of these factors and others go into the analysis by the board of the consideration being offered by the foreign acquirer.

In November 1998, the U. S. Securities Exchange Commission (the "SEC") issued a Release proposing significant changes to existing SEC rules and regulations under both the Securities Act and the Exchange Act aimed at updating and simplifying the rules and regulations applicable to tender offers, mergers and acquisitions. [SEC Release No. 33-7607; 34-40633; IC-23520 (November 3, 1998) (the "M&A Release").]

The proposals were the SEC's response to the increased use of securities as consideration in business combinations and the advances in communications which have made frequent, timely and direct communication with security holders more likely than in the past. The M&A Release is subject to change after the comment process and will likely not become effective until the year 2000, if enacted. Any simplification of the rules and regulations governing business combinations can only serve to facilitate cross-border transactions.

While a stock-for-stock acquisition of a U. S. target by a U. S. acquirer can generally be structured as a tax-free reorganization, additional requirements apply for tax-free treatment where the acquirer is a foreign corporation, including the following:

the U. S. shareholders of the U. S. target must receive no more than 50% of both the total voting power and the total value of the stock of the foreign acquirer;

In addition, any U. S. target shareholder that owns 5% or more of the foreign acquirer measured by vote or value (including any ownership attributed to such shareholder) must enter into a 5-year gain recognition agreement. In general, the gain recognition agreement provides that if the foreign acquirer disposes of U. S. target stock or the U. S. target disposes of substantially all its assets within five years of the transaction, the 5% shareholder must file an amended return for the year of the transaction and report the gain realized but not recognized together with interest.

In the case of a purchase of a U. S. target corporation by a foreign acquirer, the foreign acquirer may wish to minimize the U. S. tax burden of the U. S. target following the acquisition. Often this will involve increasing the leverage in the U. S. target in order to generate U. S. interest deductions to offset income earned in the United States. To accomplish this, a foreign purchaser may borrow and capitalize a U. S. subsidiary (either existing or newly formed) with debt and use this company to acquire the U. S. target.

Alternatively, the U. S. acquiring subsidiary could borrow the funds directly from a third party by means of a loan guaranteed by the foreign parent corporation. Interest on the debt can then be deducted against the income of the U. S. target under the consolidated return rules.

A number of U. S. tax issues are raised by this technique, including the characterization of the loan as debt and not as equity, minimizing withholding tax on interest payments to the foreign parent (in the case of an intercompany loan), and limitations on the deductibility of interest (with respect to intercompany debt and debt guaranteed by a foreign parent).

In a taxable sale by a U. S. corporation of a foreign subsidiary, the primary tax issues that arise for the U. S. seller are the character of the gain or loss on the sale and the impact on the U. S. seller's ability to use foreign tax credits. While gain on the sale of subsidiary stock is generally treated as capital gain, in the case of the sale of a foreign subsidiary, the gain may be recharacterized in whole or in part as a dividend under provisions of the Internal Revenue Code that govern sales of controlled foreign corporations.

Given that there is currently no differential between ordinary and capital gain tax rates for corporations, dividend treatment can be beneficial to the U. S. seller because it may entitle the U. S. seller to claim foreign tax credits for taxes paid by the foreign subsidiary. Care must be taken in structuring such transactions because certain actions taken by the purchaser following the acquisition may affect the U. S. seller's foreign tax credits.

A U. S. seller of a foreign corporation may also be subject to foreign tax on the sale of a subsidiary in countries in which capital gains tax is imposed on the sale of a corporation formed in the jurisdiction. Many tax treaties override this capital gains tax; in other jurisdictions it may be possible to use an alternative acquisition structure, such as first transferring the foreign target corporation into a holding company formed in a different jurisdiction and then selling that holding company.

In situations in which a U. S. target corporation with foreign subsidiaries is acquired by a foreign acquirer, it may be desirable for the foreign acquirer to restructure its international operations following an acquisition. Having a U. S. corporation in a chain between two foreign corporations may give rise to additional U. S. tax. The U. S. and foreign tax consequences of post-acquisition restructuring should be carefully considered because adverse U. S. tax consequences may result from transferring the foreign subsidiaries from the U. S. target, or from spinoffs and other intercompany distributions.

Structuring a transaction in a manner which will allow it to be accounted for under U. S. GAAP as a pooling of interests can be more complicated in a cross-border transaction. The recent Teleglobe (Canadian Co.) stock-for-stock merger with Excel (U. S. Co.), was accounted for as a pooling of interests under U. S. GAAP, but because the original Teleglobe shareholders ended up owning over 50% of the combined company, the merger was required to be treated as a purchase under Canadian GAAP.

As reported by Elizabeth MacDonald in the Wall Street Journal on December 16, 1998, the Financial Accounting Standards Board released a report from "G4 + 1," a delegation of accounting rule makers from the U. S., the U. K., Canada, Australia and New Zealand, saying that purchase accounting should be the only business-combination method used worldwide and pooling of interests treatment should be eliminated. [Elizabeth MacDonald, FASB Moves to Buttress Its Opposition to Use of Pooling of Interests in Mergers , Wall St. J., Dec. 16, 1998, at B8.]

The International Accounting Standards Committee, a London group overseeing international accounting rules, has passed rules that limit pooling of interests treatment to mergers of equals only. The FASB is expected to take the same approach in June. FASB apparently believes that there should be a more consistent approach throughout the world.

Purchase accounting, the prevailing approach among industrialized countries outside the United States, requires acquirers to record the acquired assets on their books at fair market value and to write off goodwill (the amount paid above fair value of assets) over time, taking charges against earnings each year.

Pooling of interests allows companies to combine their book value, without creating goodwill, and, therefore, without creating an additional accounting deduction to each year's earnings. The Daimler-Benz/Chrysler merger used pooling of interests. The FASB has also proposed to cut the length of time a combined company can write off goodwill to a maximum of 20 years, from the present 40 years.

As has been widely reported, the SEC has been extremely rigorous in its examination of pooling of interests transactions, denying pooling in a number of transactions in which the combined companies engaged in subsequent stock buybacks. In connection with the Daimler-Benz/Chrysler merger, Chrysler reissued shares it had bought back in order to gain pooling treatment.

As Robert Willens described in his article " Shifting the Goodwill Hit in Acquisitions by U. K. Firms ," in Mergers & Acquisitions July/August 1998, in some countries, including the United Kingdom, purchased goodwill did not penalize earnings because goodwill was charged against shareholders' equity. Thus, the book value of the company would be reduced but there was no reduction in annual earnings. Now, for periods ending after December 22, 1998, under FRS 10 there is a "refutable presumption" that goodwill and related intangible assets have a useful life of not more than 20 years and the portion of the purchase price allocated to such assets must be amortized over such useful life.

If the company can demonstrate that the assets have an indefinite useful life, the presumption can be rebutted and the purchase price allocated to the assets does not need to be amortized. [Robert Willens, Shifting the Goodwill Hit in Acquisitions by U. K. Firms , Mergers and Acquisitions J., Aug. 1, 1998, at 48.]

Business combinations involving a U. S. company and a foreign partner are subject to both U. S. and foreign anticompetition laws. Under the Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act of 1976, if a foreign company purchases more than 15% of a significantly-sized U. S. company, it must file reports with the U. S. Federal Trade Commission and the Department of Justice, and observe a waiting period before consummating the transaction. [Pub. L. No. 94-435, tit. II, В§ 201, 90 Stat. 1390 (codified as amended at 15 U. S.C. В§ 18 (Supp. 1994)).] Much has been written recently regarding the Clinton Administration's more vigorous antitrust enforcement activities. In fact, in 1998 federal officials filed a record number of challenges to mergers and other anticompetitive practices and collected record amounts in civil fines and other penalties. [Stephen Labaton, Merger Wave Spurs a New Scrutiny , N. Y. Times, Dec. 13, 1998, at 38.]

One particularly nettlesome social issue in cross-border transactions is compensation of senior executives. Compensation levels for senior U. S. executives (including current and deferred compensation, stock options and severance arrangements) frequently far exceed that of senior executives of similarly sized companies outside the U. S. Foreign acquirers sometimes have difficulty reconciling U. S. compensation arrangements with non-U. S. compensation arrangements.

Moreover, if the cross-border transaction results in the U. S. stock ceasing to exist, the prospect of stock options in the foreign acquirer's stock, traded on a foreign exchange that might not place the same value on growth, may appear less attractive to the U. S. company's senior management. As a result, in order to assure U. S. senior management that they will be compensated in a manner that is similar to other U. S. companies, foreign acquirers of U. S. companies sometimes find it appropriate to enter into employment contracts with key U. S. management employees or to offer an attractive retention bonus program, payable if the target officers/employees stay with the combined company for the requisite period.

As a matter of diligence, the foreign acquirer should attempt to understand the liabilities that may exist in the target company's employee benefits program. Examples include: underfunding of defined benefit pension plans; unfunded nonqualified pension and deferred compensation plans; and severance, retention and change of control agreements and plans.

It is also important to understand the specific terms of all of the target company's.

Various representations, covenants and indemnifications may then be negotiated for inclusion in the acquisition agreement, identifying each party's responsibilities following the closing.

The United States has a more rigorous environmental regulatory scheme than most other countries. On a national level, there is the Environmental Protection Agency and Superfund which are dedicated to environmental clean-up, and a number of states have their own environmental funds. Environmental liabilities are statutory and follow the company and its successors. If the U. S. company being acquired is private, an indemnity is frequently sought. If the U. S. target company is public, the potential exposure is simply a risk that needs to be assessed.

Foreign acquirers like to believe that once a deal is signed, it is done. They find the notion of "topping" and the so-called "fiduciary out" - the ability of the board of directors of the target company to accept another offer if its fiduciary duties so require - extremely unappealing. Foreign acquirers of U. S. companies resist provisions entitling the board of directors of the target company to exercise its "fiduciary out" for a "superior proposal," even though in "non-strategic" acquisitions of public companies, such provisions are required by state corporate laws. Foreign acquirers will typically want the "outs" to be as tight as legally permissible and the break-up fees or penalties to be as large as legally permissible.

U. S. and foreign regulatory laws may apply to foreign company acquisitions of U. S. companies, especially in transactions involving companies that conduct business in heavily regulated industries such as telecommunications, media, defense, insurance, banking, utilities and airlines.

The FCC promulgates rules limiting foreign ownership through the U. S. Communications Act of 1934 which prohibits a company with more than 25% foreign ownership from holding a common carrier or broadcast radio license, if the public interest will be served by a refusal or revocation of such license. If a proposed acquisition will result in the transfer of control of a broadcast license, approval of the FCC is required. As a practical matter, the FCC limitation on foreign ownership of a license in some areas of the industry has been relaxed or eliminated. For example, in cross-border acquisitions affecting the telecommunications industry, the FCC's primary concern appears to be establishing that there is or will be reciprocal liberal treatment of foreign acquirers in the acquiring company's home jurisdiction.

Obviously, regulatory approval is usually a condition to closing for both companies in a business combination. In public company combinations, both companies, and particularly the target, are eager that there be as few impediments as possible to closing once a public announcement has been made regarding the transaction. Further, in a cross-border transaction, parties sometimes believe that the companies have some influence over the regulatory outcomes in their respective home countries. As a result, parties to a cross-border combination of public companies are sometimes willing to agree that the regulatory condition to closing shall be considered satisfied so long as no "burdensome conditions" are imposed by the regulatory authorities. Some merger agreements further require the parties to litigate or take appropriate action against the authority imposing the burdensome condition.

Department of Defense.

The Department of Defense has certain rules limiting foreign ownership of companies important to U. S. defense matters and has adopted guidelines for granting security clearances to defense contractors acquired or controlled by foreign investors. Under the Defense Industrial Security Regulations, contractors who need access to classified information must be "organized . . . under the laws of the U. S. or Puerto Rico" and must not "be under foreign ownership, control or influence (FOCI)." [Department of Defense, Industrial Security Regulation, Directive 5220.22-R, 2-201(a) (Jan. 1983).]

The determination of FOCI is based on evidence indicating foreign control or influence over the contractor and/or foreign access to sensitive information, foreign ownership of the contractor's securities, including foreign management, foreign debt, foreign revenues or interlocking directors with foreign interests.[Id. at 2-202.] Existing defense contractors who are deemed subject to FOCI are given the opportunity to keep their defense contacts by restructuring the company to eliminate foreign owners or creditors or by adopting a plan that prevents associated foreign parties from gaining access to classified information.

If a FOCI contractor is unable to restructure or adequately protect classified information, the Department of Defense can make an exception to the bar against such contractors, however, these exceptions are usually based on treaty agreements with the foreign investor's home nation, which is an added complication to the merger process.

Another option for a foreign acquisition of a U. S. company in a sensitive industry such as defense, communications, or banking, is the utilization of a "blind trust" for a portion or all of a company's business. Under the blind trust approach, the foreign acquirer has economic ownership over the U. S. company or assets; however, the foreign acquirer receives no information about and has no control over the operations of the company/assets in the sensitive area. Hence, the foreign acquirer "blindly" owns the company or the sensitive assets. If this type of investment is acceptable to a foreign acquirer, it provides a viable option for cross-border acquisitions in certain sensitive industries in the United States.

The Exon-Florio provisions contained in the National Defense Authorization Act empower the President of the United States to suspend or prohibit the acquisition of a U. S. business by a foreign investor if the President finds that the foreign investor might impair the national security and existing laws are not adequate to protect national security. [50 U. S.C. В§ 2158 et seq. (1982).] The Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS) implements the Exon-Florio provision and sends a report and recommendation to the President. Companies which may be affected by the Exon-Florio provision should give notice to CFIUS prior to completion of the proposed cross-border transaction so that if CFIUS finds that the transaction implicates national security concerns, it can be rearranged to avoid a transfer of control over assets deemed important to national security, thereby helping to prevent the possibility of having the transaction blocked or unwound.

CopyrightВ© 1999. All rights reserved. Mr. Ruegger is a partner at Simpson Thacher & Bartlett. Portions of this article have been, or may be, used in other materials published by the author or his colleagues. Mr. Ruegger wishes to thank his colleagues Ken Logan, Alan Klein, John Lobrano, Brian Stadler, Steve Todrys, Jeff Rothschild, Stacey Nahrwold, Caroline Gottschalk, Janet Andolina, Harold Dichter and Dorothy Whyte for their help with this article.

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